En basit tanımlamasıyla velayet hakkı müşterek çocuğun kimin gözetiminde yaşayacağının belirlenmesini ifade eder. Boşanma davalarında tarafların en çok çekiştikleri durumda velayet hakkının kim de olması gerektiğine yönelik olmaktadır. Hatta öyle ki birçok taraf velayet hakkını kaybedeceği korkusuyla boşanma davası bile açmaktan çekinmektedir. 

Velayetin kime verileceğinde esas alınması gereken husus çocuğun üstün yararının hangi ebeveyninin sağlayacağıdır. Üstün yarar hususu ise çocuğun yaşı, eğitimi, sosyal çevresi gibi birçok faktöre göre değişmektedir.  Yargıtay bir kararında üstün yararı; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olması olarak tanımlamıştır. Yani velayetin kendisinde olmasını isteyen taraf esas olarak çocuğun üstün yararını sağlayacak olan taraf olmalıdır. 

Uygulama da sıklıkla yanlış bilinen bir durumda küçük yaştaki çocuğun velayetinin annede olacağıdır. Aslında bu durumun böyle bilinmesinin temel nedeni 3-6 yaş gurubu çocukların üstün yararını genel manada annenin sağlayacak olması nedeniyle velayetin çoğunlukla anneye verilmesinden ileri gelmektedir. Ancak bu yaş gurubunda da velayeti hakkını alan müvekkillerimizde olmaktadır. Zira anneden dahi olarak çocuğun üstün yararının sağlanacağı kanıtlanırsa bu halde velayet hakkı babaya geçecektir. 

Velayet Hakkı İçin Çocuğun Görüşünün Alınması

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 3 ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını, görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir.  

Bu durum yargımızda da yerini bulmuş ve idrak yaşına sahip çocuklara velayet konusunda görüş hakkı tanınmıştır. Yargıtay uygulamasında kural olarak 8 yaş ve üzeri çocuklar idrak çağında sayılmaktadır. Ancak uygulamada sıklıkla karıştırılan durum Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkün olmasıdır.  Taraflar sıklıkla çocuğun baskı altında kalacağını ve idrak yaşında olsa da baskıyla diğer ebeveynini tercih edeceğinden çok korkmaktadır. Ancak belirtiğimiz üzere çocuğun tercihinin aksine üstün yararı olmadığı görülecek olursa mahkeme velayet konusunda çocuğun görüşünün aksine karar verebilecektir.

Aile Mahkemesi velayet konusunda karar verirken bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan inceleme ve rapor istemeli, söz konusu raporla; tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarına göre çocukların sağlıklı gelişimi için velayeti üstlenmeye engel bir durumlarının bulunup bulunmadığının araştırmalı ve diğer deliller de göz önüne alınarak velayet konusunda bir karar vermelidir. Tüm bu incelemeler sonucunda çocuğun üstün yararı tespit edilebilecektir.

 Çocuğun Kararının Çocuğun Yararına Olduğunun Kabulü Gerekir mi?

Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur.

Velayet düzenlemesinin yanı sıra kişisel kurulurken de göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun üstün yararıdır (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme madde 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi madde 1; TMK madde 339/1, 343/1, 346/1; Çocuk Koruma Kanunu madde 4/b). Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 06/06/2018 Tarih 2017/2-2069 Esas 2018/1179 Karar)

Yargıtay bir kararında çocuğun velayet hakkı yönündeki kararının çocuğun menfaatini zedeleyici aksine bir durum yok ise esas alınması gerektiğini bildirmiştir. Şöyle ki;

Tüm dosya kapsamı ve müşterek çocuğun anne yanında kalmak istediğini beyan etmesi hususu dikkate alındığında, velayetin değiştirilmesinin müşterek çocuğun yararına olacağı, bu nedenle kabul kararının yerinde olduğu, ayrıca çocuğun bedensel, fikri, ruhsal, eğitsel, kültürel gelişimine yönelik yararı, üstün menfaati gözetilerek baba ile düzenlenen kişisel ilişkinin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır

Velayetin Değiştirilmesi Talebi

Boşanmayı bağlı olarak velayet hakkının elde edilmiş olması bu hakkın daimî olacağı anlamını taşımamaktadır. Velayet hakkını alamayan taraf velayete ilişkin her zaman dava açabilir. Böylesi bir davada çocuğun velayet hakkını elinde bulunduran ebeveynin yanında kalmasının çocuğun fiziksel, sosyal, kültürel ve psikolojik gelişimlerini olumsuz etkileyeceği hususunun kanıtlanması gerekecektir. Böylesi bir durum kanıtlanamaz ise çocukların alıştıkları çevreden ayrılmaması ilkesi benimseneceğinden velayet hakkının değişmesi talebi kabul görmeyecektir.

Çocuğun alıştığı çevreden ayrılmaması ilkesi de Yargıtay’ın üstün yarar konusunda benimsediği bir ilkedir. Çocuğun devam eden düzenin korunması üstün yararını sağlayan bir faktördür.

Geliri Olmayan Tarafın Velayet Hakkı

Uygulamada müvekkillerimizin sıklıkla sorduğu soruların başında çalışmamalarının velayete etkisi olup olmayacağıdır. Ebeveyninin çalışmaması velayeti alamayacağı anlamına gelmez.  Özellikle ev hanımı annelerin bu konudaki endişeleri yersizdir. Velayet hakkına mahkeme çocuğun üstün yararını belirleyerek karar verecektir. Önemli olan çocuk için hangi ebeveyninin yararlı olacağının tespitidir.  Zaten velayet hakkını alamayan taraf çocuğundan kopmayacaktır. Çocuğun mali giderlerine gücü oranında katkı sağlayacaktır.

Çocuğun Cinsiyeti Velayet Hakkının Belirlenmesinde Önemli midir?

Yanlış bilinen bir konuda çocuğun cinsiyetine göre velayet hakkının belirleneceğidir.  Velayet hakkının tespitinde cinsiyet bir kriter değildir. Erkek çocuk, kız çocuk diye bir ayrım yoktur. Çocuğun velayetinin belirlenmesi için cinsiyetinin bir önemi yoktur. 

Annenin Evlenmesi Velayetin Değişmesini Sağlar mı?

Annenin başka birisiyle evlenmesi tek başına velayetin değiştirilmesini sağlamaz.  Söz konusu evliliğin çocuğun bedensel, ruhsal gelişimi üzerinde olumsuz bir etki yapması yani çocuğun üstün yararının sağlanmaması durumlarında velayetin değişmesi gündeme gelecektir.

Ortak Velayet Nedir?